שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
כדי למנוע לזות שפתיים: בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון (פסק דין מיום 14.4.2002)
פסיקה במבחן | 3114/02 | 1.10.2012 | עו"ד יוסי וולפסון
ביקורת

האירועים במחנה הפליטים ג'נין במהלך הפעולה של הצבא הישראלי באפריל 2002 ("מבצע חומת מגן"), וליתר דיוק, המאבק אודות אופן הצגתם, ניצבו ברקע של שורה של הליכים משפטיים. אחד מאלו התרחש ממש בצמוד לאירועים, עוד טרם קבורת הגופות. למעשה, על פני הדברים, שאלת אופן קבורת הגופות היא השאלה שהוכרעה בהליך זה. אולם מאחורי השאלה בנושא קבורת הגופות עמד כבר כאן המאבק על האופן בו ייזכרו האירועים בשיח הציבורי ובדפי ההיסטוריה.

שלוש העתירות נושא פסק הדין הוגשו לבג"ץ ביום שישי 12.4.2002 בשעות אחר הצהריים. בקשתם של העותרים היתה שהצבא הישראלי יימנע מפינוי גופות ההרוגים, ובייחוד מקבורת חלק מהן בסתר, בבית הקברות הצבאי לחללי אויב שבבקעת הירדן. העתירות ביקשו שמלאכת פינוי הגופות תיעשה בידי צוותים רפואיים פלסטינים והצלב האדום הבינלאומי, ושהקבורה תיעשה בידי בני משפחותיהם של ההרוגים. את מה שאירע במחנה הפליטים תיארו העתירות, כך לפי פסק הדין, כטבח. העתירות הובאו בפני נשיא בית המשפט העליון דאז אהרן ברק, שלאחר קבלת תגובת המדינה הוציא עוד באותו ערב צו ביניים, שמורה למדינה להימנע מפינוי גופות ההרוגים מהמקומות בהן היו אותה עת. העתירה הובאה לדיון בפני הרכב, בראשותו של ברק, ביום ראשון, והחלקים האופרטיביים של פסק הדין משקפים הסדר אליו הוביל הנשיא ברק את הצדדים במהלך הדיון.

יום שישי 12.4.2002 לא היה הפעם הראשונה בה הונחה על שולחנו של ברק סוגיה הנוגעת למעורבות (או מעורבות כביכול) של ישראל בטבח במחנה פליטים פלסטיני. ברק היה חבר בוועדת כהן לחקירת הטבח במחנות הפליטים סברה ושתילה בלבנון עשרים שנה קודם לכן. רגישותו להיבטים הציבוריים וההיסטוריים של פרשות מסוג זה משתקפת היטב בפסק הדין.

ברובד הגלוי, פסק הדין עוסק בשאלות טכניות לכאורה: מי יאסוף את הגופות הפזורות במחנה ויפנה אותן, מי יזהה אותן ומי יביא אותן לקבורה. ברובד הסמוי, המאבק אינו על הגופות אלא על הסיפור ההיסטורי ועל הדימויים שייחרתו בזיכרון הציבורי: האם יופיעו בעיתוני העולם תמונות של שורות ארוכות של עשרות גופות של הרוגים? האם יתקיימו לוויות המוניות? מי יתעד את הגופות ואת זירות ההרג? במקביל לשני רבדים אלו, מרפרף פסק הדין בין הרובד המשפטי לבין הרובד הציבורי.

לפי ההסדר שגובש בבית המשפט, איתור הגופות ופינויין ייעשה בידי צוותים של הצבא הישראלי, שישולבו בהם נציגי הצלב האדום הבינלאומי (בית המשפט המליץ שישולבו גם נציגי הסהר האדום הפלסטיני). הגופות יזוהו בידי הצבא הישראלי וגורמים פלסטיניים, ובשלב זה ייערכו פעולות תיעוד וצילום. הגופות יועברו כולן לידי הפלסטינים, שיקברו אותן במהירות. בית המשפט איפשר לצבא לקבור את הגופות בעצמו – ובלבד שהדבר ייעשה בצורה מכובדת ונאותה – אם הפלסטינים לא יביאו אותן לקבורה מידית.

לאהרן ברק חשוב להדגיש את הרובד המשפטי שבבסיס ההסדר. הלוא זה תפקידו של בית המשפט: לפתור סכסוכים באמצעות החלה של אמות מידה משפטיות. "כללי המשפט חלים תמיד ומיד", הוא מזכיר בפיסקה המסיימת את פסק הדין. לאורך פסק הדין כולו הוא מבליט את התאמת ההסדר שהושג לאמות מידה משפטיות. פינוי הגופות בידי הצבא הישראלי אינו מנוגד למשפט הבינלאומי. אדרבא. "נקודת המוצא העקרונית", הוא כותב, "הינה כי בנסיבות המקרה האחריות לאיתור הגופות, זיהויין, פינויין וקבורתן מוטלת על המשיבים. זו חובתם על פי הדינים של המשפט הבינלאומי". ביצוע הקבורה במהירות, בדרך מכובדת ולפי כללי הדת מתחייב מהעיקרון של כבוד המת. השאלה כולה היא שאלה הומניטארית, הוא מדגיש בפסק הדין: "איתור הגופות, זיהויין וקבורתן היא פעולה הומניטרית חשובה ביותר. היא נגזרת מכבוד המת, כבודו של כל מת". ובהמשך הוא מוסיף: "בתחום ההומניטרי ניתן לרוב להגיע לידי הבנה והסדר. כבוד המת חשוב לכולנו, שהרי בצלם אלוהים נברא האדם. כל הצדדים מבקשים לסיים את תהליך האיתור, הזיהוי והקבורה בהקדם האפשרי".[1] 


ההסדר שהושג משקף את גישתו של ברק, לפיה פעולות ישראליות, שייתפסו כניסיון לטשטש את העובדות ולהסתירן, מסוכנות לישראל יותר מאשר צילומים של גופות ושל לוויות המוניות

אולם לצד ההיבט המשפטי וההומניטארי חוזרים ומבצבצים על פני השטח ההיבט הציבורי וההיבט ההיסטורי. ההסדר שהושג משקף את גישתו של ברק, לפיה פעולות ישראליות, שייתפסו כניסיון לטשטש את העובדות ולהסתירן, מסוכנות לישראל יותר מאשר צילומים של גופות ושל לוויות המוניות. ברק שם את השיקול הזה בפיה של המדינה: "המשיבים חוזרים ומציינים בפנינו, כי אין להם מה להסתיר, ואין הם מבקשים להסתיר דבר. ההסדר המעשי אליו הגענו הוא ביטוי לעמדה זו". אולם יש לזכור, ש"ההסדר המעשי שהגענו אליו" לא עוצב בידי המדינה אלא בידי בית המשפט. בית המשפט הוא שהציע לשלב נציגים של הצלב האדום בצוותי האיתור והפינוי של הגופות, הצעה שהתקבלה על ידי המדינה. הצעתו של בית המשפט לשלב בצוותים גם נציגים של הסהר האדום הפלסטיני נותרה בגדר המלצה בלבד, וברק מפציר במדינה בפסק הדין לקבל אותה למרות הכול: "כאמור – כדי למנוע לזות שפתיים – ראוי הוא לשתף בשלב האיתור את נציגי הסהר האדום".[2]  

לא רק יישום המשפט ההומניטארי הבינלאומי מנחה, אם כן, את בית המשפט, אלא גם מניעת לזות שפתיים כלפי המדינה. וזו אולי הסיבה שבית המשפט אינו שומר על נייטראליות בנוגע לשאלה כיצד נהרגו רבים כל כך במחנה הפליטים ג'נין. הדברים נעשים בזהירות רבה. ברק, בוגר ועדת החקירה לטבח בסברה ושתילה, יודע שאין בפניו הכלים להכריע מה התרחש במחנה. ממצאים טרם נאספו, עדויות טרם נגבו. יחד עם זאת, לא רק ההתנהלות בשטח מעצבת את השיח הציבורי. כדי לנקות את המדינה מהאשמות חמורות לא די להבטיח שקיפות בטיפול בגופות. גם לטקסטים שמתארים את הדברים, לרבות פסק הדין שיוצא תחת ידיו, יש חשיבות. זו אולי הסיבה, שפסק הדין מביא בפירוט את תיאור הדברים מנקודת מבטה של המדינה, ודוחה את גרסת הטבח.

את העובדות הנוגעות לאירועים במחנה הפליטים מביא ברק בפירוט, מעבר לנדרש, ועל בסיס התיאור שהציגה המדינה. עם זאת, בזהירות ראויה, הוא מקפיד לאורך כל הדרך להביא את הדברים בשם אומרם: "על פי מה שנמסר לנו על ידי ב"כ המשיבים, התפתחה בעיר ג'נין ובמחנה הפליטים תשתית טרור עניפה..."; "עם הגעתם פתחו כוחות צה"ל בקריאה כללית לתושבים לצאת את הבתים. לפי מה שנמסר לנו, הקריאה לא נענתה, עד ליום 7.4.2002 בלילה."; "לטענת ב"כ המשיבים במהלך הלחימה, לאחר שלב של כריזה לפינוי הבתים פעלו דחפורים להריסת הבתים, ובמהלך הקרבות נהרגו אנשים מקרב הפלסטינים".[3]  

באשר לגרסת הטבח, נראה שבית המשפט דוחה אותה בזהירות:

נטען בעתירות כי טבח נעשה במחנה הפליטים בג'נין. המשיבים חולקים על כך בכל העוצמה. קרב היה בג'נין – קרב בו נפלו רבים מחיילינו. הצבא נלחם מבית לבית, ולא בדרך של הפצצות מן האוויר, וזאת כדי למנוע ככל האפשר פגיעה באזרחים. עשרים ושלושה מחיילי צה"ל קיפחו את חייהם. עשרות חיילים נפצעו. העותרים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם. טבח הוא דבר אחד. קרב קשה הוא דבר אחר. המשיבים חוזרים ומציינים בפנינו, כי אין להם מה להסתיר, ואין הם מבקשים להסתיר דבר. ההסדר המעשי שהגענו אליו הוא ביטוי לעמדה זו.[4] 

"העותרים לא הרימו את הנטל המוטל עליהם" כותב ברק. אולם האמנם מוטל על העותרים נטל, בשלב זה של הדברים, להוכיח מה בדיוק התרחש במחנה ג'נין? הרי השאלה שעמדה בפני בית המשפט כלל לא היתה מה התרחש במחנה הפליטים, אלא מה ייעשה בגופות המוטלות בו. וכיצד אמורים היו העותרים לעמוד בנטל? באמצעות הבדיקות הפתולוגיות של הגופות המוטלות עדיין בשטח? באמצעות חקירה של עדים בפני בית המשפט? וכשלאף צד אין באותו שלב דרך להוכיח מה התרחש במחנה הפליטים, שאלה שאף לא עמדה בפני בית המשפט, איזה ערך יש לאיזושהי אמירה של בית המשפט בנוגע ל"עמידה בנטל" בעניין זה? הניסוח המשפטני, לפיו "העותרים לא עמדו בנטל", נראה בנסיבות אלו כסוג של פשרה בין רצון להכחיש את טענת הטבח לבין מודעוּת להיעדר כלים מבוססים לעשות כן.


טוב לו לבית המשפט שיישאר בטריטוריה המתאימה לו, של הכרעת סכסוכים משפטיים באמות מידה משפטיות. את עיצוב השיח ההיסטורי ראוי להשאיר לחוקרים ולהיסטוריונים



אם האמירה לפיה "העותרים לא הרימו את הנטל" היא מצערת, המשפט שבא לאחריה מצער אף יותר – "טבח הוא דבר אחד", כותב ברק, "קרב קשה הוא דבר אחר". בעוד שהדברים שנאמרים קודם לכן מנוסחים באופן דו משמעי – ספק כהמשך טענותיה של המדינה וספק כמסקנה של בית המשפט, המשפט האחרון הוא ללא ספק הבעת עמדה של בית המשפט. אולם מה נאמר במשפט הזה? קורא חפוז עשוי להתרשם שברק מכריז שלא היה טבח במחנה אלא קרב קשה. ברק זהיר מכדי להכריז הכרזה מעין זו לפני בירור העובדות. בקריאה מדויקת מתברר, שכל שנאמר הוא שיש להבחין בין שני התסריטים, והתסריט של טבח אינו זהה לתסריט של קרב קשה. וכי מישהו יטען שטבח וקרב קשה הם אותו דבר? אולם זהיר ככל שיהיה, ברק נופל כאן במלכודת. לצד תסריט הקרב ותסריט הטבח ישנן אפשרויות נוספות, אשר האבחנה הקטיגורית שלו מעלימה. בדו"ח שחיבר ארגון Human Rights Watch אודות אירועי ג'נין, נקבע כי לא נמצאו ראיות למעשי טבח במחנה הפליטים ג'נין, אולם בוצעו גם בוצעו פשעי מלחמה, לרבות הרג מכוון של אזרחים והוצאות להורג ללא משפט.[5] 

טוב לו לבית המשפט שיישאר בטריטוריה המתאימה לו, של הכרעת סכסוכים משפטיים באמות מידה משפטיות. את עיצוב השיח ההיסטורי ראוי להשאיר לחוקרים ולהיסטוריונים. בפסק הדין בעניין פינוי הגופות ממחנה הפליטים ג'נין הועמד בפני בית המשפט פיתוי גדול, לקבוע ממצאים היסטוריים בנוגע לאירועים במקום. במקום להימנע לחלוטין מהפיתוי, נסחף בית המשפט לאמירות שמנוסחות באופן כל כך זהיר, שכאשר פורטים אותן לפרוטות הן נראות כמעט בבחינת טאוטולוגיה. ועם כל הזהירות, נופל בית המשפט בפח של יצירת דיכוטומיה בין מעשי טבח, מצד אחד, שהם כמובן נפשעים, לבין קרב קשה, מצד שני – תסריט שכביכול מנקה את הצד הישראלי מאשם. בדיעבד, ככל הנראה, האמת מצויה בתווך בין שתי הגרסאות. מוטב היה לו לבית המשפט להימנע באותו שלב לחלוטין מהפיתוי להתחקות אחר מה שהתרחש בג'נין מספר ימים קודם לכן.


עו"ד יוסי וולפסון
המחבר הוא עורך-דין ופעיל לזכויות אדם ובעלי-חיים אחרים. בעבר עבד במוקד להגנת הפרט.


[1] 
בג"ץ 3114/02 ברכה נ' שר הביטחון (2002), פסק דין מיום 14.4.2002, פסקאות 7, 9 ו-10.
[2] 
שם, פסקאות 11 ו-9 בהתאמה.
[3] 
שם, פסקאות 2-1.
[4] 
שם, פיסקה 11.
[5] 
(2002) Human Rights Watch, Jenin: IDF Military Operations.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב