שפוט ביטחוני
עצור ביטחוני
עצור מינהלי
סה"כ
סיפור של אפליה: בג"ץ 8806/10 רגבים נ' ראש הממשלה (פסק דין מיום 4.9.2011)
פסיקה במבחן | 8806/10 | 1.11.2012 | עו"ד נועם זמיר
ביקורת

בשנים האחרונות נשמעות לעיתים טענות על כך שהמתנחלים מופלים לרעה ביחס לפלסטינים בשטחים. טענות אלה, למרות שעל פני הדברים נראה כי בזמן האחרון הן דומיננטיות יותר בשיח הציבורי, אינן חדשות. כך למשל, כאשר ממשלת רבין השנייה החליטה על הפסקת חלק מהבנייה בגדה המערבית בשנת 1992, כמה רשויות מקומיות בהתנחלויות עתרו לבג"ץ וטענו כי ההחלטה מפלה אותן ביחס לפלסטינים.[1] בג"ץ דחה הן את העתירה והן את הטענה לאפליה. למרות זאת, טענת אפליה זו שרדה את מבחן הזמן, ובשנים האחרונות היא צפה מחדש, בעיקר בכל הנוגע לאכיפה של הרשויות נגד בנייה בלתי חוקית. הרשימה שלפניכם תתמקד בטענה זו, אשר עלתה שוב בשנה שעברה בפסק דין רגבים,[2] ותבחן אותה לאור המשפט הבינלאומי ולאור הפסיקות הקודמות של בג"ץ בנושא.



העתירה בעניין רגבים

הרקע לעתירה מתחיל בבנייה של מבנה המשמש כבית ספר, אשר נבנה ללא היתר כדין באיזור הכפר בית סירא, בסמוך לכביש 443. כבר בתאריך ה-3 באוגוסט 2010, לאחר שהתגלה לרשויות קיומו של המבנה, הוציאה ועדת המשנה לפיקוח על הבנייה של מועצת התכנון העליונה צו להפסקת העבודה. לאחר קיומם של הליכים נוספים, הוחלט להוציא צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת המבנה. ביום ה-30 בנובמבר 2010 עתרה עמותת רגבים לבג"ץ, שיורה למשיבים לנמק מדוע אין הם נוקטים בכל הפעולות הנדרשות לצורך הוצאת צו הריסה או מימושו ביחס למבנה בית הספר. בין הטיעונים השונים שהעלתה העמותה, נטען בין היתר, כי בניית המבנה הינה "חלק מתוכנית מאורגנת ומוצהרת של הרשות הפלסטינית לבנות מבני בתי ספר ומסגדים בשטחי Cביהודה, שומרון ובנימין",[3] כי הימנעות הרשויות מאכיפת הדין כלפי המבנה היא חלק מהתפרקותם המוחלטת מן החובה לאכוף את דיני התכנון והבנייה בקרב האוכלוסייה הפלסטינית באיזור, וכי מדיניות זו הינה בלתי סבירה ומפלה לרעה את תושבי האיזור היהודים.[4]

בג"ץ כבר עמד על כך שההבחנה בין האוכלוסייה הפלסטינית בשטחים לבין המתנחלים הינה הבחנה חוקית, הנובעת מהשוני של המעמד הנורמטיבי והדינים השונים החלים על אוכלוסיות אלה

בג"ץ דחה את העתירה וקבע, כי במקרה דנן לא נפל פגם במדיניות האכיפה או בסדרי העדיפויות הננקטים על ידי הרשויות, המצדיק את התערבותו. בהחלטתו ציין בג"ץ כי ככלל, בית המשפט לא יתערב בעיצוב סדרי העדיפויות לאכיפת החוק, אלא אם הרשות המוסמכת מתנערת לחלוטין או באופן בלתי סביר מאכיפת החוק, או כאשר סדרי העדיפויות שנקבעו אינם סבירים בצורה קיצונית. בג"ץ קיבל את עמדת המשיבים, לפיה השיקולים המרכזיים בקביעת סדרי העדיפויות לגבי אכיפת דיני התכנון והבנייה במגזר הפלסטיני בגדה המערבית הם שיקולי ביטחון, שיקולי קירבה ליישובים, התחשבות בשיקולי הבעלות בקרקע ושיקולי תכנון מהותיים. במקרה זה, קיבל בג"ץ את עמדת המשיבים, שהמבנה איננו מהווה סיכון ביטחוני, מאחר שהוא נמצא במרחק לא מבוטל מצירי התנועה המרכזיים. כמו כן קיבל בג"ץ את שאר השיקולים ששקלו המשיבים במדיניות האכיפה. שיקולים אלה כללו את שלב הבנייה המתקדם של המבנה בעת פתיחת התיק, המיקום של המבנה בסמיכות לשטח B ולכפר בית סירא, העובדה שהמבנה נועד לשמש בית ספר לכארבע מאות תלמידים והעובדה שהאיחוד האירופי היה מעורב בבניית בית הספר. על כן, לא נפל פגם בהחלטת המשיבים, למקם את צו ההריסה של המבנה במיקום נמוך יחסית בסדר העדיפויות הקיים.


מן האמור עולה, שהשיקולים הייחודיים בנוגע לאכיפת דיני התכנון והבנייה ביחס לאוכלוסייה הפלסטינית בגדה המערבית הצדיקו במקרה דנא את המיקום הנמוך של צו ההריסה בסדר העדיפויות הקיים. האם שיקולים ייחודיים אלה אכן יוצרים אפליה ביחס למתנחלים? בג"ץ לא התייחס לשאלה זו בפסק דינו. לפני שאחזור לבחינה של שאלה זו לאור הפסיקות הקודמות של בג"ץ בנושא, אבדוק תחילה כיצד באה לידי ביטוי במשפט הבינלאומי ההבחנה בין האוכלוסייה הכבושה לאוכלוסייה של הכוח הכובש, הנמצאת בשטח הכבוש.



היחס בין האוכלוסייה של המדינה הכובשת המצויה בשטח הכבוש לבין האוכלוסייה המקומית בראי המשפט הבינלאומי

דיני הכיבוש מורכבים מתקנות האג בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907 ומההוראות הרלוונטיות באמנת ג'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה 1949. סמכויותיו של הכוח הכובש סבות סביב שני צירים מרכזיים: האינטרסים הביטחוניים של הכוח הכובש וטובתה של האוכלוסייה המקומית בשטח הכבוש.[5]


תקנות האג לא מגדירות מהי האוכלוסייה המקומית ועל כן חלק מהחוקרים בתחום קבעו שהתקנות מגינות על כל מי שנמצא בשטח.[6] לעומת זאת קובעת אמנת ג'נבה, כי רק "אנשים מוגנים" ייהנו מההגנות של האמנה. סעיף 4 לאמנה מוציא את האזרחים של הכוח הכובש מההגדרה של "אנשים מוגנים":


מוגנים על ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את עצמם – באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא – בשעת סכסוך או כיבוש – בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחיו של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת...[7]

המעמד של "אנשים מוגנים" הינו חשוב לא רק לאור העובדה שאמנת ג'נבה הרביעית מספקת מעטפת נורמטיבית רחבה יותר מתקנות האג, אלא גם לאור העובדה שמעמד זה מסמל באופן ברור שחלק מרכזי מהתכלית של דיני הכיבוש הינו להגן על האוכלוסייה הכבושה.


בנוסף יש לציין, כי לצד דיני הכיבוש, שמעמדם הוא כדין הספציפי בשטח הכבוש (lex specialis), חל באופן משלים משפט זכויות האדם הבינלאומי (lex generalis).[8] כאשר קיים חסר (לאקונה) בדיני הכיבוש, ניתן לפנות למשפט זכויות האדם הבינלאומי כדין משלים או לצורך פרשנות. משפט זכויות האדם הבינלאומי אוסר על אפליה, וחל על כל מי שנמצא בשטח הכבוש. עם זאת, לאור המעמד הנורמטיבי העדיף של דיני הכיבוש, התחולה הכללית של דיני זכויות האדם, הן על האוכלוסייה של השטח הכבוש והן על האוכלוסייה של הכוח הכובש, לא אמורה לגרוע מהמעמד המיוחד של האוכלוסייה הכבושה.


על כן, על אף שהמשפט הבינלאומי לא מתייחס בצורה ישירה לסמכותו של הכוח הכובש ליישם מדיניות אכיפה שונה בתחום דיני התכנון והבנייה כלפי האוכלוסייה הכבושה, ניתן להסיק, כי המעמד המיוחד של אוכלוסייה זו מצדיק התייחסות נפרדת, אשר תדאג להגן על האוכלוסייה ותהיה כפופה לחובות הבינלאומיות של הכוח הכובש.



פסיקת בג"ץ בנוגע למעמד הנורמטיבי של המתנחלים ושל האוכלוסייה הפלסטינית

למרות שבג"ץ סירב לדון בשאלת עצם החוקיות של מפעל ההתנחלויות,[9] הוא הכיר בכך שקיימת הבחנה במעמד המשפטי בין האוכלוסייה הפלסטינית לבין המתנחלים בגדה המערבית. על כן, למרות שבג"ץ ציין כי גם המתנחלים נחשבים לחלק מהאוכלוסייה המקומית לפי תקנות האג ועל כן יש למפקד הצבאי חובה לדאוג הן לפלסטינים והן לישראלים אשר נמצאים בשטח,[10] רק האוכלוסייה הפלסטינית נופלת תחת ההגדרה של אנשים מוגנים.[11]


המעמד המיוחד של האוכלוסייה הפלסטינית היווה שיקול משמעותי בהקשר של טענות לאפליה ביחס לפלסטינים בפסיקות קודמות של בג"ץ. כך למשל, בפסק דין אשר עסק בחוקיות צו ההקפאה של הבנייה בגדה המערבית, טענו העותרים כי האיסור על הבנייה בהתנחלויות מפלה אותם הן ביחס לפלסטינים והן ביחס לישראלים בתחומי הקו הירוק. בג"ץ לא קיבל את הטענה הזו וציין כי:


טענות מסוג זה הועלו בעבר בפני בית משפט זה בהקשרים דומים, ונדחו משנקבע כי ההבחנה בין התושבים הישראלים באיזור לשתי הקבוצות הנזכרות הינה הבחנה מותרת הנובעת מהשוני הרלוונטי בין התושבים הישראלים באזור לבין התושבים הערבים שהם אוכלוסייה מקומית מוגנת על פי הדין הבינלאומי ובין התושבים הישראלים המתגוררים בתוך תחומי הקו הירוק.[12]

כך גם בפסק דין קריית ארבע, אשר ניתן על רקע מדיניות ממשלת רבין השנייה, אשר לראשונה הפסיקה את ההשקעה בהתנחלויות, השופט לוין התייחס לטענות ביחס לאפליה בלשון זו:


טענת ההפליה לעומת התושבים הערבים באיזור אין לה מקום. אין מדובר בהפליה, שכן מלכתחילה אין מקום להשוואה בין סוגי היישובים והאוכלוסיות. אין זו הפליה כי אם הבחנה מותרת, שכן ישנו שוני רלוואנטי בין האוכלוסיות והדינים החלים עליהן... יתרה מזו, אף אם היינו עורכים השוואה בין היישובים והאוכלוסיות (וכאמור, לדעתי אין כלל מקום להשוואה), שומה עלינו לזכור כי כאשר מועלית טענת הפליה מן הראוי לבחון את התמונה בכללותה. במשך שנים רבות הייתה מדיניות הממשלה כזו המעניקה הטבות רבות ליישובים הישראליים ביהודה ושומרון... כך שעינינו רואות כי אין לדבר על הפליה בלא להתייחס לתמונה בכללותה ולאורך זמן. וכאשר אנו מתבוננים בתמונה בכללותה, אנו נוכחים לדעת שבמשך שנים זכו היישובים היהודיים להטבות מהטבות שונות. כעת, עם שינוי מדיניות הממשלה, נוצר מצב שהעותרים טוענים כלפיו שהוא מפלה. וכפי שביארתי, אין מדובר בהפליה שכן מראש אין מקום להשוואה בין סוגי היישובים...[13]

לפיכך אנו רואים, כי בג"ץ כבר עמד על כך שההבחנה בין האוכלוסייה הפלסטינית בשטחים לבין המתנחלים הינה הבחנה חוקית, הנובעת מהשוני של המעמד הנורמטיבי והדינים השונים החלים על אוכלוסיות אלה. הניסיונות להשוות בין מדיניות האכיפה של דיני התכנון והבנייה בין האוכלוסייה הפלסטינית לבין המתנחלים חייבים איפוא לקחת בחשבון את המעמד המיוחד של האוכלוסייה הפלסטינית.



סיכום

ברשימה זו, לא התייחסתי לשאלה העובדתית האם אכן קיימת אפליה כלפי המתנחלים. הרשימה התמקדה בהשוואה בין האוכלוסייה הכבושה לאוכלוסייה של הכוח הכובש, עד כמה הן נמצאות באותו מעמד נורמטיבי מבחינת המשפט הבינלאומי, והאם יש מקום לטעון כי יחס לטובת האוכלוסייה הכבושה, לעומת היחס לאוכלוסייה של הכוח הכובש הנמצאת בשטח הכבוש, מהווה אפליה. לאור העובדה כי האוכלוסייה הכבושה מהווה אוכלוסייה מוגנת לפי אמנת ג'נבה הרביעית, ולאור התכלית של דיני הכיבוש, שנועדה להגן על האוכלוסייה בשטח הכבוש, אין ספק שהתשובה לשתי השאלות היא שלילית.


טענות על אפליה יכולות לפעול לשני הכיוונים ואין זה סביר שדווקא ציבור המתנחלים הוא הציבור המקופח בשיח המשפטי הזה

ברור כי הן לפי הדין הישראלי והן לפי המשפט הבינלאומי, לרשויות בכלל ולמפקד הצבאי בפרט יש חובה לאכוף את החוק על כל מי שנמצא בשטח הכבוש. כמו כן ברור, שאי אכיפת החוק פוגעת בעקרון שלטון החוק, או במילים של בג"ץ: "חוק הוא חוק וסדרי עדיפויות אינה מלת קסם, ועל הרשות האחריות לבדיקה עצמית מתמדת הן של סדרי העדיפויות והן של מימושם".[14] עם זאת, לרשויות יש שיקול דעת בנוגע לסדרי העדיפות באכיפה. במסגרת שיקול דעת זה יש מקום לשקול את המעמד הנורמטיבי המיוחד של האוכלוסייה הכבושה לאור התכלית של דיני הכיבוש שנועדו, בין היתר, להגן על אוכלוסייה זו. על כן, לא רק שהמעמד השונה של האוכלוסייה הפלסטינית יכול להצדיק קביעת כללים שונים לטובת האוכלוסייה הפלסטינית, אלא גם להצדיק את סדרי העדיפויות השונים באכיפה כנגד הבנייה ללא היתר ביהודה ובשומרון.


לבסוף יש לציין, כי טענות המתנחלים לאפליה יכולות להוות חרב פיפיות. אם אכן נקבל את הטענה כי המדינה בכלל והמפקד הצבאי בפרט צריכים ליישם מדיניות שוויונית בין האוכלוסייה הפלסטינית לבין המתנחלים, האם לא תעלה השאלה האם היחס המועדף למתנחלים בתחום התשתיות בשטח C לא מהווה אפליה ביחס לפלסטינים? טענות על אפליה יכולות לפעול לשני הכיוונים ואין זה סביר שדווקא ציבור המתנחלים הוא הציבור המקופח בשיח המשפטי הזה.



עו"ד נועם זמיר

המחבר הינו עורך-דין ודוקטורנט למשפט בינלאומי באוניברסיטת קיימברידג'.



[1] 
בג"ץ 4400/92 המועצה המקומית קריית ארבע חברון נ' מר יצחק רבין, ראש הממשלה (1994), פסק דין מיום 2.7.1994.
[2] 
בג"ץ 8806/10 רגבים נ' ראש הממשלה (2011), פסק דין מיום 4.9.2011.
[3] 
שם, פיסקה 2.
[4] 
שם.
[5] 
בג"ץ חזר על כך פעמים רבות. ר' למשל, בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון (1983), פסק דין מיום 28.12.1983; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (2004), פסק דין מיום 30.6.2004, פיסקה 34 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) ברק.
[6] 
ר' למשל: Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation (2009), p. 60.
[7] 
[8] 
[9] 
בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל (1993), פסק דין מיום 25.8.1993.
[10] 
ג'נבה הרביעית, המצדיק יחס שונה כלפיה מאשר למתנחלים; ר' למשל, בג"ץ 2150/07 אבו צפייה נ' שר הביטחון (2009), פסק דין מיום 29.12.2009, פיסקה 35 לפסק דינו של השופט פוגלמן (ור' רשימה העוסקת בפסק דין זה); וכן בג"ץ 9594/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (2010(, פסק דין מיום 21.4.2010, פיסקה 19. לדיון ביקורתי בסיווגם של המתנחלים כחלק מהאוכלוסייה המקומית על פי תקנות האג ולגבי תחולתו של משפט זכויות האדם הבינלאומי במצבי כיבוש, ר': Aeyal M. Gross, “Human Proportions: Are Human Rights the
[11] 
ר' למשל ה"ש 10 לעיל, פסק דין מראעבה וכן בג"ץ אבו צפייה, פיסקה 20 לפסק דינו של השופט פוגלמן.
[12] 
ר' לעיל ה"ש 10, בג"ץ פורום משפטי למען ארץ ישראל, פיסקה 19.
[13] 
ר' לעיל ה"ש 1, פיסקה 19.
[14] 
בג"ץ 5377/09 רגבים נ' שר הביטחון (2011), פסק דין מיום 10.8.2011, פיסקה ט; מאוזכר בה"ש 2 לעיל, פיסקה 7.
mail@hamoked.org.il (02) 627 1698 (02) 627 6317

red-id | רד אינטראקטיב